A EQUIVOCADA TRIBUTAÇÃO DO ICMS SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA

CAIO RENATO SOUZA DE OLIVEIRA
Advogado na Guerrero Pitrez

O preço da energia elétrica é altamente carregado por fatores alheios à própria energia elétrica: tarifa de transmissão, tarifa de distribuição, encargos setoriais. Esses custos, além de cobrados dos consumidores, sejam eles cativos ou livres, são indevidamente tributados pelos Estados através do ICMS.

Esse imposto incide quando da circulação de mercadoria, nesse caso a energia elétrica[1]. As tarifas e os encargos, todavia, não são mercadorias, não circulam, não são transferidos de uma pessoa à outra. Logo, exigir o ICMS sobre eles é incorreto.

A tarifa de transmissão é cobrada para cobrir os custos com o transporte da energia elétrica da geradora – a exemplo da usina de Itaipu – até as distribuidoras. Já o custo do transporte dessas aos consumidores é coberto pela tarifa de distribuição. De forma muito concisa e simplificada, essas tarifas cobrem despesas pelo uso de postes, torres de transmissão, fios, transformadores.

De outro lado, os encargos setoriais são instituídos por lei e possuem como objetivo, em regra, a promover políticas públicas. A título de exemplo, cita-se alguns objetivos de dois encargos setoriais:

• Conta de Desenvolvimento Energético (CDE): promover a universalização do serviço de energia elétrica em todo o território nacional, custear a subvenção econômica destinada à modicidade da tarifa de fornecimento de energia elétrica aos consumidores finais integrantes da Subclasse Residencial Baixa Renda;
• Compensação Financeira pela Utilização de Recursos Hídricos (CFURH): compensação financeira para Estados, Distrito Federal e Municípios pelo resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica, de recursos minerais em seus respectivos territórios, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva.

Claramente, nota-se que as tarifas e encargos setoriais não circulam, pois, sequer são mercadorias e, portanto, não têm a capacidade de circular. E se não há circulação de mercadorias, não existe a obrigação de pagar ICMS.

O ICMS deve incidir — apenas e tão somente — sobre a tarifa de energia elétrica, única mercadoria tratada aqui e o que circula. Os Estados não entendem desse modo, portanto, o meio para que se afaste a cobrança é a ação judicial.

O Superior Tribunal de Justiça – STJ já se debruçou sobre o tema e, em muitas oportunidades, tomou decisões favoráveis aos contribuintes. Agora, o assunto será julgado pelo STJ de forma definitiva (Tema nº 986), cujo resultado orientará o Poder Judiciário e Administração Pública.

Para mais esclarecimentos sobre o tema, contate a Equipe Guerrero Pitrez!

[1] Não se ignora a incidência do ICMS “sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação”, mas isso é estranho ao assunto tratado.