EXCLUSÃO DO PIS E COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS E DO ISS: A TESE DO SÉCULO AINDA SOBREVIVE

Renan Bernardes
ADVOGADO NA GUERRERO PITREZ ADVOGADOS

Muito foi noticiado nas mais diversas plataformas de mídia acerca do julgamento proferido pelo STF no Tema 69 que definiu a seguinte tese: O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. Esta definição pela Suprema Corte deu origem a diversas outras demandas judiciais, que visavam a exclusão de tributos da base de cálculo de outros tributos e que ainda pendem de julgamento definitivo pelos Tribunais Superiores.

Dentre essas teses, existe aquela que pretende a exclusão do PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS e, também, do ISS. Assim, enquanto a tese fixada no Tema 69 do STF, pretendeu a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições previdenciárias, a discussão agora pendente se refere a possibilidade de exclusão das contribuições federais da base de cálculo do imposto estadual (ICMS) e municipal (ISS).

Muito embora a maioria dos tribunais brasileiros não tenham chancelado esta tese, há precedentes do TJSP, por exemplo, que têm validado esta pretensão. A tese ganhou ainda mais força perante o Poder Judiciário no último dia 22.08.2023, quando se iniciou o julgamento do REsp 1.961.685/SP, sendo proferido voto-vista pela Ministra Helena Regina Costa. A Ministra em seu voto, julgou de forma favorável ao contribuinte, tendo como premissa em seu voto a tese fixada pela STF no Tema 214, de que é constitucional a inclusão do valor ICMS na sua própria base de cálculo, mas que, essa inclusão estaria vinculada à necessidade autorização legal. Em síntese, para que as contribuições previdenciárias PIS e COFINS sejam incluídas na base de cálculo do ICMS, é necessária previsão legal, o que, atualmente, não existe.

Deste modo, o voto da ministra, determina que sem a existência de previsão legal para que o PIS e COFINS componham a base de cálculo do ICMS é se ilegal a pretensão arrecadatória estatal. Da mesma forma, quanto ao ISS, os precedentes favoráveis, determinaram a impossibilidade de tributação do ISS sobre a parcela correspondente ao PIS e COFINS, também por falta de autorização legal.

Por conta disso e considerando as recentes modulações promovidas pelos Tribunais Superiores quanto aos efeitos das decisões, especialmente, na matéria relacionada à restituição de tributos, é recomendável que os contribuintes acionem o Poder Judiciário com brevidade de modo a assegurarem a restituição dos valores pagos indevidamente.

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